Un magistrado del TS aclara que la retroactividad es posible (cláusula suelo)

El Magistrado del Tribunal Supremo Francisco Javier Orduña Moreno fue entrevistado el pasado 16 de febrero de 2014 en un programa monográfico de Radio 3 (en colaboración con la UNED) sobre la cláusula suelo de los préstamos hipotecarios. Preguntado por la irretroactividad que estableció la Sentencia del Tribunal Supremo del pasado 9 de mayo de 2013, firmada, entre otros, por Orduña, el Magistrado aclaró que en los casos individuales sí es posible declarar los efectos retroactivos de la nulidad de la cláusula, esto es, que los bancos tienen que devolver todas las cantidades cobradas en virtud de la cláusula suelo declarada nula.

En el siguiente vídeo se puede escuchar el corte con las declaraciones del Magistrado Javier Orduña:

Con anterioridad el Magistrado ya se había pronunciado sobre esta cuestión, si bien no con tanta claridad. El pasado mes de noviembre de 2013, en el portal Legal Today, Orduña manifestaba lo siguiente:

“Es importante señalar al respecto, conforme a la interpretación de la Sentencia de 9 de mayo de 2013, que lo que se establece es que no cabe, a priori, la aplicación automática o “ipso iure” del efecto retroactivo; sino que debe ponderarse conforme a las circunstancias del caso. Pues tanto del artículo 9.2. como del artículo 10.2 de la ley de condiciones generales de la contratación el Juez debe aclarar la eficacia del contrato y, en su caso, la integración de la parte afectada de dicho contrato por la nulidad de la cláusula en cuestión”.

Los Juzgados y las Audiencias Provinciales que han negado la restitución de las cantidades pagadas de más por los clientes bancarios justificaban su criterio en función del fallo del Tribunal Supremo. Ahora ya no tendrán esa excusa, ya que queda claro que la decisión, al menos, ha de motivarse en cada caso concreto. La cuestión es de máxima relevancia en la actualidad, ya que cientos de miles de familias pueden ver aliviada su difícil situación económica, muchas de ellas al borde del “desahucio”, si las entidades financieras devuelven el dinero con el que se han enriquecido injustamente.

TRANSCRIPCIÓN DE LAS DECLARACIONES DEL MAGISTRADO JAVIER ORDUÑA (16/02/2014, Radio 3)

Magistrado TS“Nosotros en la sentencia de 9 de mayo, hay que tener en cuenta que era una acción de cesación la que se planteaba, colectiva, no era una cuestión concreta, lo que dijimos es que por la naturaleza de esa acción colectiva, que insisto, no había casos concretos, sino colectivamente planteados, y fundamentalmente por otros parámetros, que incluso el TJUE había tenido en cuenta en casos similares, es decir, de gran alcance o gran envergadura social, el principio de seguridad jurídica, el principio de buena fe, la irretroactividad más o menos de las sentencias judiciales desde el punto de vista de sanción de derechos civiles, inclusive del propio sistema de orden público, el sistema económico… pues se decía en esa sentencia que efectivamente por estos parámetros se había considerado oportuno establecer fundamentalmente el efecto de la nulidad, que en el fondo es más una nulidad es un efecto rescisorio, es decir, la ineficacia funcional,  derivado fundamentalmente de la fecha de la sentencia, ojo, la fecha de la sentencia es fundamentalmente desde que se presentaron las demandas, hay que interpretarlo correctamente así. Pero que la cuestión en casos futuros iba a depender, y esto es lo importante, de que -porque tú lo has dicho muy bien- según el artículo 9.2 y el art. 10 de la LCGC cada juez o cada tribunal en su momento en su caso concreto pudiera motivar si realmente cabe una eficacia ex tunc o no, teniendo en cuenta los parámetros, las circunstancias, del caso de él, por ejemplo la mala fe. Ex tunc sería desde el principio de la constitución del crédito hipotecario y ex nunc sería desde el ámbito declarativo de la sentencia que declara que esa cláusula es nula, por tanto pueden transcurrir algunos años o muchos años.

¿Cuáles son estos parámetros? Pues son los parámetros derivados de la buena fe contractual de las partes, los parámetros por ejemplo de los actos propios, los actos consentidos por las partes,  no es lo mismo que en una relación crediticia la parte haya observado dudas razonables sobre la legalidad de esta cláusula o no, no es lo mismo también intentar una irretroactividad de un contrato que prácticamente tiene dos cuotas, que a lo mejor le queda una cuota por cumplir todo el contrato… Es decir, tenían que ser los jueces y tribunales los que de acuerdo a este control de ineficacia del principio funcional determinaran cada caso por caso si es posible aplicar la retroactividad.

Pregunta Prof. Bendito Cañizares: O sea, que en principio la STS podría admitir una retroactividad y por tanto una posibilidad de indemnización de aquellos pagos que son abusivos, que han sido…

Magistrado TS: Sí, que han sido realizados y que no debieron realizarse porque entiende el juzgador que efectivamente por ejemplo hubo una mala fe por parte de la entidad bancaria desde el principio, y por tanto pues evidentemente esos pagos… pues imaginemos que a fechas actuales hay una entidad bancaria que siga vendiendo cláusula suelo…

Pregunta Prof. Bendito Cañizares: ¿Pero hay que ir caso por caso, no Señor Orduña…?-

Magistrado TS: Sí. Sí. Hay que ir caso por caso porque fundamentalmente no todos los casos son iguales, eso es verdad, y en segundo lugar, lo he dicho anteriormente, porque derivado de la eficacia del control de transparencia, de esa eficacia no nos viene automáticamente una eficacia de nulidad radical.

 

 

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2 comentarios en “Un magistrado del TS aclara que la retroactividad es posible (cláusula suelo)

  1. Pingback: Cláusula suelo (diario SUR, 6/3/14) | Blog de @LlamasAbogado

  2. Me parece una aclaración muy razonable desde el punto de vista técnico-jurídico, aunque no se puede pasar por alto el tonillo auto-exculpatorio que rezuma en la declaración de este Magistrado. La excusa de la Sentencia de 9.5.13: que se trataba de una acción de cesación, una acción colectiva y no individual, y eso hará, espero, que el TS pueda salvar la cara y enmendar dignamente el “desatino” (en mi opinión) de la irretroactividad de efectos de la nulidad declarada. Al menos yo tengo la esperanza de que así sea. Por cierto, dos cosas, (1) ni una sola alusión al artículo 1303 del CC y a todo su equipaje jurisprudencial y (2) aparece en escena la doctrina de los actos propios, lo que me parece peligroso, pues no veo que se pueda defender el aquietamiento de una persona de a pie con la clásusula suelo de su hipoteca, cuando es público y notorio que realmente la ciudadanía no sabía ni lo que era eso, hasta que bajaron acusadamente los tipos de interés. No se sostiene, a mi entender, el que se aleguen actos propios como excusa para negar la retroactividad de efectos de la nulidad siquiera en casos muy contados. Al margen de esto, creo que estaremos de enhorabuena todos los ciudadanos y también la Justicia, si al final se enmienda ese lunar que supone la declaración de irretroactividad de efectos en la requeterepetida sentencia de mayo. Esta es mi opinión personal. Un saludo.

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