La mano invisible de las preferentes

A día de hoy pocas personas desconocen el escándalo de las preferentes. La lucha de los afectados ha conseguido introducir en la agenda pública un fraude financiero sin precedentes. Sin embargo, los analistas han prestado escasa atención al origen causal de la hecatombe. En este artículo me propongo contar los avatares jurídico-políticos de la gestación de una macroestafa financiera que no se está investigando como debiera. Esta es la historia (hasta ahora oculta) de una enmienda que pudo evitar la catástrofe.

Quizá la primera norma que abre la vía a la emisión de participaciones preferentes sea la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros (en adelante, Ley 13/1985), al permitir que las “financiaciones subordinadas” computen como recursos propios de las Entidades de depósito, si bien “hasta la cuantía que en cada caso autorice el Banco de España”. Lo que se pretendía entonces era, según la Exposición de Motivos de la Ley 13/1985, abrir nuevas opciones a las entidades que tuvieran recursos insuficientes.

Es en los años 90 cuando las entidades financieras (bancos y cajas de ahorro) comienzan a emitir participaciones preferentes, a veces también llamadas acciones preferentes, incorporando una figura de origen anglosajón (preference shares). De esta forma la banca pretendía financiar cómodamente su proceso de expansión (burbuja inmobiliaria-hipotecaria). Las primeras emisiones se realizan en paraísos fiscales, principalmente en las Islas Caimán, y en octubre de 1998 la CNMV autoriza su negociación en un mercado organizado (AIAF).

El sintagma ‘participaciones preferentes’ aún no existía en nuestro ordenamiento. Lo incorpora la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero, si bien no lo regula. Según la Exposición de Motivos de esta Ley, se pretende Asegurar que el ordenamiento jurídico no imponga trabas innecesarias que coloquen a las entidades financieras en desventaja frente a sus homólogos comunitarios. Con este fin, se adoptan medidas y se crean instrumentos encaminados a aumentar la eficiencia y a mejorar la competitividad de la industria financiera española”, todo ello, se dice un poco más arriba, “sin originar una desprotección de los clientes de los servicios financieros”.

La emisión descontrolada de participaciones preferentes provoca una investigación de la Fiscalía Investigación que se archiva en 2003 (El País, 1/2/2003), no sin advertir del fraude fiscal que se estaba cometiendo. Esta caótica situación lleva al Grupo Parlamentario Socialista a presentar una enmienda de adición a la Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior. La lectura de los diarios de sesiones de la tramitación parlamentaria de esta Ley se hace imprescindible para comprender los vaivenes de la regulación de las participaciones preferentes finalmente aprobada. La enmienda original (número 19) se propone para “Cumplir con las recomendaciones del Grupo de Acción Financiera sobre el Blanqueo de Capitales (GAFI) y perseguir el fraude fiscal”, y contiene una serie de preceptos que podrían haber evitado el desenlace final de la tragedia financiera. A continuación se extractan los preceptos más importantes:

 “El régimen fiscal de las sociedades que emitan participaciones preferentes, en las condiciones establecidas en los números 1 y 2 anteriores, y de los titulares de los referidos valores, será el siguiente:

Las citadas sociedades tributarán por el Impuesto sobre Sociedades al tipo del 5 por 100 y no tendrán derecho a deducción alguna de la cuota”.

La enmienda socialista, en suma, pretendía controlar las emisiones y acabar con el fraude fiscal (perverso incentivo) inherente a las preferentes. En cambio, una enmienda transaccional de Convergència i Unió, de apariencia técnica, iba a puntualizar el texto en distintos aspectos, entre otros, el régimen fiscal, consagrando el paraíso de las preferentes (de origen antijurídico). La regulación finalmente aprobada tras una hábil jugada parlamentaria no deja lugar a dudas: La remuneración a que se refiere el párrafo c) del apartado anterior tendrá la consideración de gasto deducible para la entidad emisora”. ¿Qué interés tenía Convergència i Unió en consagrar los beneficios fiscales a las entidades financieras que emitieran preferentes? La enmienda transaccional aprobada también permitió a las sociedades cotizadas no de crédito emitir participaciones preferentes, tras un encendido debate que contó con la sobrevenida y apasionada defensa de Martínez Pujalte ante la oposición socialista.

Esta es la historia de una enmienda que pudo pinchar la burbuja de las preferentes y de la mano invisible que la transformó. Lo que sucedió después es público y notorio. La responsabilidad principal (penal) del escándalo de las preferentes recae en los banqueros que diseñaron la venta indiscriminada de un producto tóxico para sanear las entidades tras el pinchazo de la burbuja inmobiliaria, y de un regulador que miró para otro lado. Pero los diarios de sesiones demuestran que el legislador también pudo evitar la tragedia.

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