El fraude bancario del IRPH (I)

El pinchazo de la burbuja inmobiliaria-hipotecaria y la consecuente crisis económica han revelado una realidad que no admite discusión: las entidades financieras cometieron todo tipo de irregularidades en la masiva comercialización de préstamos hipotecarios. La incorporación de cláusulas abusivas, la ausencia de rigor a la hora de evaluar la capacidad de pago de los consumidores y la falta de información precontractual son las falencias más frecuentes. Empero, la gravedad del asunto no reside en el incumplimiento de concretos deberes jurídicos, sino en la manipulación sistémica del proceso de contratación por parte del banco, parte fuerte de la relación jurídica, que también capturó a los agentes correctores o controladores (notarios, tasadoras, legislador, regulador, medios de comunicación, etc). Sometido a la perversa y tolerada omnipotencia bancaria, el consumidor, sin tiempo ni educación financiera, y, no lo olvidemos, como medio para realizar el derecho constitucional a disfrutar de una vivienda digna y adecuada, se adhería con ingenua ilusión a un clausulado que devendría en su peor pesadilla. Ésta es la realidad social, descrita sucintamente, que ha de servir como criterio hermenéutico a cualquier operador jurídico que realice una labor aplicadora del Derecho en el ámbito hipotecario.

La desaparición de las cajas de ahorros ha conllevado la extinción de tres índices de referencia utilizados en los contratos de préstamo hipotecario de tipo variable: el IRPH de los bancos (tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por los bancos); el IRPH de las cajas (tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las cajas de ahorros) y el CECA (tipo activo de referencia de las cajas de ahorros). Estos índices se diferencian del euríbor, en primer lugar, por su carácter excepcional o minoritario: la mayoría de los préstamos hipotecarios se referencian al euríbor; y, en segundo término, porque han tenido una evolución al alza respecto del euríbor, resultando, como consecuencia de su propia configuración, unos tipos de interés ciertamente elevados que no responden al contexto económico y empeoran la posición económica del cliente bancario. No entraremos, por evidentes razones de espacio, en los avatares que forjaron la coexistencia de una pluralidad de índices de referencia, aunque sí nos gustaría apuntar la necesidad de una investigación rigurosa y un robustecimiento del control público a la luz de la ya confirmada manipulación del euríbor, máxime cuando las entidades predeterminan la evolución de los índices.

Lo que nadie puede negar es que, cuando menos, tras constatarse empíricamente la mayor onerosidad de los índices en cuestión respecto del euríbor, las entidades financieras comenzaron a computar la elección del índice de referencia como un criterio para modular las condiciones económicas de los préstamos hipotecarios. Esto es, ante un mayor riesgo de impago, las entidades buscaban una mayor rentabilidad de la operación, de ahí que introdujeran un índice más gravoso para el cliente.

La extinción de estos índices ha sido regulada, no sin previa incertidumbre, por la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización. El legislador, con la mala calidad normativa propia del Derecho de la crisis, no ha resuelto el problema de fondo, sino que de forma asistemática ha generalizado, con un coeficiente corrector, el uso del IRPH del conjunto de las entidades (una síntesis de los IRPH extinguidos). La situación, en suma, no ha cambiado.

Los consumidores que han recibido comunicaciones del banco sobre la sustitución del índice aplicado, y que, en general, ante las crecientes dificultades para hacer frente al pago de las cuotas, se han informado a posteriori de las condiciones de su préstamo, han comenzado a percatarse de la realidad de las cosas: no tienen el famoso euríbor, sino algo de difícil nombre y nefastas consecuencias. Y como tantos otros colectivos víctimas de las prácticas abusivas de la banca, se están organizando. ¿Qué pueden hacer?

En mi opinión sí cabe defender la nulidad de la cláusula que regula el índice de referencia. La proyección del control reforzado de transparencia que el Tribunal Supremo ha aplicado a la cláusula suelo abre la vía a análogas impugnaciones del índice de referencia. Las entidades financieras debieron explicar las consecuencias de incorporar un índice con una evolución más perjudicial para el consumidor que la del euríbor (índice de notable trascendencia mediática). Y, por mi experiencia profesional, puedo concluir que nunca lo hicieron. Ciertamente, habrá que ponderar todas las circunstancias del caso y aplicar la necesaria dosis de prudencia que requiere una decisión tan relevante para el interés económico del consumidor. Pero la lucha por el derecho también precisa de riesgo, audacia e innovación. Y ya existe algún precedente judicial en un sentido similar al que aquí defendemos.

En otro post abordaré las consecuencias de la nulidad de la cláusula que establece el índice de referencia y los criterios para la integración (subsistencia) del contrato, que, ya adelanto, es perfectamente posible.

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Los beneficios de la banca y la cláusula suelo: un escándalo supremo

La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 supone un gran acicate para que los consumidores puedan eliminar la cláusula suelo de sus préstamos hipotecarios. Para los profanos, hay que recordar que la inmensa mayoría de los préstamos hipotecarios en nuestro país son de tipo variable: el tipo de interés que se aplica, y por tanto la cuota que hay que pagar, depende de la evolución de un índice, normalmente el euribor. Pues bien, la cláusula suelo viene a ser una condición general, es decir, la típica letra pequeña que nadie lee o nadie puede entender, por la cual los bancos consiguen que los ciudadanos no se beneficien de la bajada del euribor. Cuando el euribor sube, como, por ejemplo, lo hizo en 2006, los consumidores pagan más, ya que no se establece un límite máximo o bien éste es tan alto que no tiene ninguna aplicación práctica; sin embargo, cuando el euribor baja, como sucede desde 2009 –hoy aproximadamente se sitúa en el 0,5%– se activa la cláusula suelo (en general de un 3,5%). La banca siempre gana.

¿Qué es lo que ha dicho el Tribunal Supremo? Que la cláusula suelo es legal siempre que el banco haya actuado siguiendo unos parámetros o criterios de transparencia. En la práctica, como en la casi totalidad de los supuestos la banca ha introducido la cláusula suelo “de tapadillo”, la Sentencia supone que la cláusula suelo es nula. Hasta aquí la Sentencia puede considerarse una victoria de los consumidores, quizás pírrica, ya que al sembrar la casuística también puede brotar la maleza (en otra ocasión abordaré el fenómeno de la puerta giratoria de los jueces). Como consecuencia de la Sentencia, se eliminan las cláusulas suelo de las entidades demandadas (BBVA, Novagalicia Banco y Cajamar) y se sientan las bases para que, como está sucediendo, miles de ciudadanos obtengan éxito en la vía judicial.

Lo más significativo de la Sentencia, no obstante, reside en el pronunciamiento sobre las consecuencias de la nulidad de la cláusula suelo. El Supremo, sin que proceda por el tipo de acción ejercitada (acción colectiva de cesación), y a fin de velar por los intereses económicos de la banca, se pronuncia sobre los efectos de la nulidad y concluye que no procede devolver a los consumidores las cantidades que han pagado de más y que injustamente han venido cobrando los bancos en los últimos años. Se trata de una decisión manifiestamente contraria a Derecho y que supone la conculcación de las exigencias mínimas del Estado de Derecho: socaba el principio de legalidad, la seguridad jurídica y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. Una decisión que no ha tenido la trascendencia mediática que merece, pero que pone de manifiesto la preponderancia de los poderes económicos sobre el Estado social y democrático de Derecho.

Muchos juristas sí han mostrado su indignación. Entre otros, el profesor Pertíñez Vílchez ha resumido la controvertida decisión con una gran claridad (Revista El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, número 38):

“En definitiva, se trata de una argumentación muy pobre, cuando una decisión tan disconforme con una regla tan sólida como es la de la restitución recíproca de las prestaciones del artículo 1303 CC habría requerido razones jurídicas de más peso. La verdadera razón de este pronunciamiento, no es jurídica, sino económica y la expresa la propia sentencia: ‘293. k) Es notorio que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico, al extremo que el Ministerio Fiscal, pese a recurrir la sentencia de apelación, se pronuncia en el sentido de que no procede reconocer efectos retroactivos a la decisión de nulidad de las cláusulas controvertidas’”.

Semejante atentado judicial ha recibido un sólido reproche argumentativo de la comunidad jurídica, también, afortunadamente, de muchos Juzgados y Audiencias Provinciales, que se alejan del criterio del Tribunal Supremo para cumplir con su deber constitucional de aplicar la ley. Quizás todavía no se haya hecho una valoración profunda de la Sentencia desde la ciencia económica, tampoco desde una metodología jurídica cada vez más influyente: la que propugna el Análisis Económico del Derecho. A propósito de los enormes beneficios de la banca, recientemente publicados, cabe hacer alguna consideración desde un enfoque economicista, que, sin duda, requiere de un mayor desarrollo.

Centrémonos en el caso de BBVA, la entidad que preside Francisco González gracias, por cierto, a la privatización teledirigida de Argentaria (de aquellos polvos, estos lodos). Con posterioridad a la Sentencia del Supremo, BBVA ha comunicado a la CNMV, mediante un Hecho Relevante del pasado 12 de junio, que la inaplicación de la cláusula suelo “producirá una reducción del beneficio neto después de impuestos en el mes de junio (primer mes completo en el que se aplicará) de 35 millones de euros”. Si tenemos en cuenta que 2013 es el año de mayor bajada del euribor, y que, por tanto, en meses anteriores el importe cobrado de más a los consumidores resulta inferior, la cifra de 35 millones de euros supone la cantidad mensual máxima ingresada desde que se activó la cláusula suelo. Pues bien, resumamos ahora los beneficios de esta entidad en los tres últimos ejercicios:

– En 2011: beneficios de 3.004 millones de euros.

– En 2012: beneficios de 1.676 millones de euros.

– En 2013: beneficios de 2.228 millones de euros.

Si multiplicamos la cantidad que ha supuesto la inaplicación de la cláusula en junio de 2013 (cantidad de 35 millones que, insistimos, por la evolución del índice es superior a cualquier otra mensualidad) por los doce meses de un año, la cantidad resultante es de 420 millones de euros. Es decir, la reducción de los beneficios sería insignificante para el banco, por lo que no existe el “riesgo de trastorno grave con trascendencia al orden público económico” aludido en la Sentencia. No hay otra explicación: el Tribunal Supremo no aplica la Ley para maximizar los beneficios de la banca. En la gráfica expresión del filósofo Josep Ramoneda, estamos ante una nueva manifestación de “promiscuidad entre política y dinero”, que en esta ocasión alcanza al poder judicial. Tampoco parece casual que el Ministerio Fiscal, órgano defensor de la legalidad, se posicionara en contra de los efectos retroactivos.

Miles de familias en dificultades que podrían rehabilitar sus préstamos con la devolución de su dinero ahora ven peligrar sus viviendas. El dinero en manos de las familias también serviría para mejorar la macroeconomía, ya que su propensión marginal al consumo es mayor que la de los banqueros, amén de que los múltiples rescates a la banca no han servido para que ésta cumpla con su función de financiar la economía real.

El escándalo es supremo; el Estado de Derecho, un despojo de los poderes salvajes.

Cómo crear empleo

El barómetro del CIS refleja una y otra vez que el paro es el principal problema para la gran mayoría de la ciudadanía española. Sin embargo, indicadores como la prima de riesgo o el Ibex centran la atención informativa y marcan la agenda política en mayor medida. ¿Es el paro el principal problema para los grandes actores políticos? La respuesta sólo puede ser negativa si nos atenemos a los diagnósticos y soluciones dominantes en el panorama político-mediático, obsesionado con el equilibrio presupuestario. En realidad, los responsables políticos no priorizan la solución al desempleo porque éste no es un problema para las élites económicas, que son las que detentan el poder real, más aún, al contrario, el paro es una ventaja para aquéllas, porque permite abaratar los costes salariales (es revelador que se haya generalizado la expresión costes para referirse a los salarios, que son beneficios para la mayoría). Un buen ejemplo de cuanto se dice es la última reforma laboral: con el pretexto de acabar con el desempleo, se permite a las empresas la reducción unilateral de los salarios. Las principales políticas públicas de lucha contra el desempleo en nuestro país han sido las sucesivas reformas laborales, que con mayor o menor intensidad, han pretendido desregular el mercado de trabajo (en la jerga más erudita, flexibilizarlo). Es decir, lo que se ha querido –y finalmente conseguido– es desnaturalizar el Derecho del Trabajo, un sector de nuestro ordenamiento jurídico que surgió en el siglo XX para proteger a la parte débil en la contratación, al igual que décadas después nació el Derecho de Consumo para regular la venta masiva de bienes y servicios, dos conquistas del Estado social. Con la misma legislación laboral, Andalucía tiene más del doble de paro que el País Vasco, un argumento tan simple como concluyente que desacredita a los partidarios de la reforma laboral y pone de relieve la importancia de los procesos históricos en la vida económica. Por tanto, para crear empleo (que es lo que se analiza en estas líneas) lo primero que hace falta es voluntad política: dar satisfacción a las demandas de la mayoría social en detrimento de los intereses de la influyente minoría.

Entonces, ¿cuáles son las medidas eficaces para crear empleo? El problema del paro, que es global, obliga a partir de una elemental premisa. Los avances tecnológicos en los dos últimos siglos han aumentado exponencialmente la capacidad de los países para producir, pero, en cambio, la duración de la jornada de trabajo apenas ha variado. Así, es claro que la lucha contra el desempleo pasa por repartir el tiempo de trabajo y distribuir más equitativamente su producto. Quien sostenga que para salir de la crisis los españoles tenemos que trabajar más, lo sepa o no, está condenando al paro a cientos de miles de personas.

Otra de las medidas necesarias para reducir el desempleo sería el crecimiento del empleo público. En una de sus últimas apariciones en el Congreso de los Diputados, el presidente Rajoy se lamentaba de que el empleo público hubiera crecido en momentos en los que el sector privado había destruido mucho empleo. Más allá de que sus datos son dudosos (según el Instituto Nacional de Estadística, en el último año el sector público ha perdido 176.400 empleados), dicha intervención demuestra que para Rajoy el empleo no es una preocupación más intensa que sus prejuicios ideológicos. No obstante, los datos son los que son: si el tamaño de nuestro sector público fuera el de los países de nuestro entorno, el paro dejaría de ser una seña de identidad española, como ha venido ilustrando Vicenç Navarro, uno de los científicos sociales de nuestro país más relevantes en el mundo.

Con total seguridad, estas medidas suscitarían muchos obstáculos y reacciones contrarias internas y externas (lobbies, mercados, Unión Europea), pero la voluntad de aplicarlas permitiría, al menos, concentrar las energías en allanar el camino y consensuar estrategias de presión, negociación o recuperación de la soberanía.

Artículo publicado en el diario El Adelanto de Salamanca (03/08/2012).

Corralito preferente

Corría el año 2003 y España gestaba la burbuja inmobiliaria que tanto daño ha provocado. El legislador reguló entonces las emisiones de participaciones preferentes, que permitían a las entidades financieras aumentar sus recursos sin incurrir en costes (y con beneficios fiscales) para financiar sus proyectos de expansión, aunque ya con anterioridad se emitían desde paraísos fiscales. En los últimos años, a raíz de la grave crisis financiera, los bancos han incrementado dichas emisiones para sanear sus balances. Es decir, las participaciones preferentes han valido para un roto y para un descosido, para inflar y para parchear la burbuja. Ingeniería financiera y contable que, a primera vista, puede parecer sofisticada. Las participaciones preferentes son instrumentos financieros que no otorgan derechos políticos, tienen carácter perpetuo y su rentabilidad no se halla garantizada. Pero la realidad, con frecuencia, suele presentarse compleja de forma interesada. Lo que para los bancos era notablemente ventajoso implicaba necesariamente un engaño sistémico y sistemático. Los bancos colocaban estas participaciones preferentes a su clientela, sin informar de las características y riesgos reales, omitiendo el dato de la perpetuidad y dando una apariencia de depósito a plazo fijo. Les daba igual que enfrente estuvieran sentadas personas mayores con los ahorros de toda la vida, analfabetos funcionales, parejas jóvenes o personas con discapacidad. Si en algún momento estas personas querían retirar su dinero, los bancos colocaban las participaciones preferentes a otros clientes, y así hasta que la pirámide se derrumbó. Los organismos reguladores –Banco de España y Comisión Nacional del Mercado de Valores– advirtieron en alguna ocasión de lo que se estaba fraguando, pero sólo de forma tibia e ineficaz. No querían aguar la fiesta.

El resultado cada vez es más conocido: un millón de personas no pueden disponer de sus ahorros. Las reacciones al escándalo han sido dispares. Los ciudadanos afectados y el movimiento consumerista, además de reclamar la devolución del dinero, se han organizado y poco a poco han logrado introducir el conflicto en la agenda pública. Numerosas entidades financieras han ofrecido canjear las participaciones preferentes por acciones u otros productos financieros igualmente complejos y perjudiciales, y en la gran mayoría de los casos no han solucionado el problema. La Comisión Nacional del Mercado de Valores, desbordada por la situación, ha abierto cuatro expedientes sancionadores a bancos y cajas, pero tampoco ahora actúa con la determinación necesaria, probablemente porque supondría reconocer errores anteriores. Y el Gobierno no sólo ha evitado intervenir para defender a los ahorradores, sino que la única medida adoptada al respecto ha permitido a los bancos diferir el pago de los intereses de las preferentes por un plazo de doce meses. Recientemente el ministro de Economía, Luis de Guindos, también ha anunciado su intención de prohibir la venta de participaciones preferentes a los particulares, algo que la legislación vigente en cierto modo ya procura impedir. En cualquier caso, la propuesta no aborda el problema real, porque la pirámide no da más de sí, pero cientos de miles de ciudadanos han perdido todos sus ahorros.

El escándalo de las preferentes precisa de la intervención contundente de los poderes públicos en defensa de los derechos de los consumidores y exige revertir la tendencia desregulatoria. En las tinieblas del sistema financiero, un rayo de luz se vislumbra en Galicia, donde la Fiscalía Superior prepara una demanda colectiva por las preferentes de Novagalicia Banco. Mientras tanto, el ciudadano se halla perplejo al comprobar cómo el debate político se centra en la creación de un banco malo. Con que existiera uno bueno sería suficiente, pensarán las víctimas del corralito de las preferentes, e incluso bastaría con un Buen Gobierno.

Artículo publicado en el diario El Adelanto de Salamanca (25/05/2012)