El pinchazo de la burbuja inmobiliaria-hipotecaria y la consecuente crisis económica han revelado una realidad que no admite discusión: las entidades financieras cometieron todo tipo de irregularidades en la masiva comercialización de préstamos hipotecarios. La incorporación de cláusulas abusivas, la ausencia de rigor a la hora de evaluar la capacidad de pago de los consumidores y la falta de información precontractual son las falencias más frecuentes. Empero, la gravedad del asunto no reside en el incumplimiento de concretos deberes jurídicos, sino en la manipulación sistémica del proceso de contratación por parte del banco, parte fuerte de la relación jurídica, que también capturó a los agentes correctores o controladores (notarios, tasadoras, legislador, regulador, medios de comunicación, etc). Sometido a la perversa y tolerada omnipotencia bancaria, el consumidor, sin tiempo ni educación financiera, y, no lo olvidemos, como medio para realizar el derecho constitucional a disfrutar de una vivienda digna y adecuada, se adhería con ingenua ilusión a un clausulado que devendría en su peor pesadilla. Ésta es la realidad social, descrita sucintamente, que ha de servir como criterio hermenéutico a cualquier operador jurídico que realice una labor aplicadora del Derecho en el ámbito hipotecario.
La desaparición de las cajas de ahorros ha conllevado la extinción de tres índices de referencia utilizados en los contratos de préstamo hipotecario de tipo variable: el IRPH de los bancos (tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por los bancos); el IRPH de las cajas (tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las cajas de ahorros) y el CECA (tipo activo de referencia de las cajas de ahorros). Estos índices se diferencian del euríbor, en primer lugar, por su carácter excepcional o minoritario: la mayoría de los préstamos hipotecarios se referencian al euríbor; y, en segundo término, porque han tenido una evolución al alza respecto del euríbor, resultando, como consecuencia de su propia configuración, unos tipos de interés ciertamente elevados que no responden al contexto económico y empeoran la posición económica del cliente bancario. No entraremos, por evidentes razones de espacio, en los avatares que forjaron la coexistencia de una pluralidad de índices de referencia, aunque sí nos gustaría apuntar la necesidad de una investigación rigurosa y un robustecimiento del control público a la luz de la ya confirmada manipulación del euríbor, máxime cuando las entidades predeterminan la evolución de los índices.
Lo que nadie puede negar es que, cuando menos, tras constatarse empíricamente la mayor onerosidad de los índices en cuestión respecto del euríbor, las entidades financieras comenzaron a computar la elección del índice de referencia como un criterio para modular las condiciones económicas de los préstamos hipotecarios. Esto es, ante un mayor riesgo de impago, las entidades buscaban una mayor rentabilidad de la operación, de ahí que introdujeran un índice más gravoso para el cliente.
La extinción de estos índices ha sido regulada, no sin previa incertidumbre, por la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización. El legislador, con la mala calidad normativa propia del Derecho de la crisis, no ha resuelto el problema de fondo, sino que de forma asistemática ha generalizado, con un coeficiente corrector, el uso del IRPH del conjunto de las entidades (una síntesis de los IRPH extinguidos). La situación, en suma, no ha cambiado.
Los consumidores que han recibido comunicaciones del banco sobre la sustitución del índice aplicado, y que, en general, ante las crecientes dificultades para hacer frente al pago de las cuotas, se han informado a posteriori de las condiciones de su préstamo, han comenzado a percatarse de la realidad de las cosas: no tienen el famoso euríbor, sino algo de difícil nombre y nefastas consecuencias. Y como tantos otros colectivos víctimas de las prácticas abusivas de la banca, se están organizando. ¿Qué pueden hacer?
En mi opinión sí cabe defender la nulidad de la cláusula que regula el índice de referencia. La proyección del control reforzado de transparencia que el Tribunal Supremo ha aplicado a la cláusula suelo abre la vía a análogas impugnaciones del índice de referencia. Las entidades financieras debieron explicar las consecuencias de incorporar un índice con una evolución más perjudicial para el consumidor que la del euríbor (índice de notable trascendencia mediática). Y, por mi experiencia profesional, puedo concluir que nunca lo hicieron. Ciertamente, habrá que ponderar todas las circunstancias del caso y aplicar la necesaria dosis de prudencia que requiere una decisión tan relevante para el interés económico del consumidor. Pero la lucha por el derecho también precisa de riesgo, audacia e innovación. Y ya existe algún precedente judicial en un sentido similar al que aquí defendemos.
En otro post abordaré las consecuencias de la nulidad de la cláusula que establece el índice de referencia y los criterios para la integración (subsistencia) del contrato, que, ya adelanto, es perfectamente posible.
Blog de @LlamasAbogado 