La mano invisible de las preferentes

A día de hoy pocas personas desconocen el escándalo de las preferentes. La lucha de los afectados ha conseguido introducir en la agenda pública un fraude financiero sin precedentes. Sin embargo, los analistas han prestado escasa atención al origen causal de la hecatombe. En este artículo me propongo contar los avatares jurídico-políticos de la gestación de una macroestafa financiera que no se está investigando como debiera. Esta es la historia (hasta ahora oculta) de una enmienda que pudo evitar la catástrofe.

Quizá la primera norma que abre la vía a la emisión de participaciones preferentes sea la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros (en adelante, Ley 13/1985), al permitir que las “financiaciones subordinadas” computen como recursos propios de las Entidades de depósito, si bien “hasta la cuantía que en cada caso autorice el Banco de España”. Lo que se pretendía entonces era, según la Exposición de Motivos de la Ley 13/1985, abrir nuevas opciones a las entidades que tuvieran recursos insuficientes.

Es en los años 90 cuando las entidades financieras (bancos y cajas de ahorro) comienzan a emitir participaciones preferentes, a veces también llamadas acciones preferentes, incorporando una figura de origen anglosajón (preference shares). De esta forma la banca pretendía financiar cómodamente su proceso de expansión (burbuja inmobiliaria-hipotecaria). Las primeras emisiones se realizan en paraísos fiscales, principalmente en las Islas Caimán, y en octubre de 1998 la CNMV autoriza su negociación en un mercado organizado (AIAF).

El sintagma ‘participaciones preferentes’ aún no existía en nuestro ordenamiento. Lo incorpora la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero, si bien no lo regula. Según la Exposición de Motivos de esta Ley, se pretende Asegurar que el ordenamiento jurídico no imponga trabas innecesarias que coloquen a las entidades financieras en desventaja frente a sus homólogos comunitarios. Con este fin, se adoptan medidas y se crean instrumentos encaminados a aumentar la eficiencia y a mejorar la competitividad de la industria financiera española”, todo ello, se dice un poco más arriba, “sin originar una desprotección de los clientes de los servicios financieros”.

La emisión descontrolada de participaciones preferentes provoca una investigación de la Fiscalía Investigación que se archiva en 2003 (El País, 1/2/2003), no sin advertir del fraude fiscal que se estaba cometiendo. Esta caótica situación lleva al Grupo Parlamentario Socialista a presentar una enmienda de adición a la Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior. La lectura de los diarios de sesiones de la tramitación parlamentaria de esta Ley se hace imprescindible para comprender los vaivenes de la regulación de las participaciones preferentes finalmente aprobada. La enmienda original (número 19) se propone para “Cumplir con las recomendaciones del Grupo de Acción Financiera sobre el Blanqueo de Capitales (GAFI) y perseguir el fraude fiscal”, y contiene una serie de preceptos que podrían haber evitado el desenlace final de la tragedia financiera. A continuación se extractan los preceptos más importantes:

 “El régimen fiscal de las sociedades que emitan participaciones preferentes, en las condiciones establecidas en los números 1 y 2 anteriores, y de los titulares de los referidos valores, será el siguiente:

Las citadas sociedades tributarán por el Impuesto sobre Sociedades al tipo del 5 por 100 y no tendrán derecho a deducción alguna de la cuota”.

La enmienda socialista, en suma, pretendía controlar las emisiones y acabar con el fraude fiscal (perverso incentivo) inherente a las preferentes. En cambio, una enmienda transaccional de Convergència i Unió, de apariencia técnica, iba a puntualizar el texto en distintos aspectos, entre otros, el régimen fiscal, consagrando el paraíso de las preferentes (de origen antijurídico). La regulación finalmente aprobada tras una hábil jugada parlamentaria no deja lugar a dudas: La remuneración a que se refiere el párrafo c) del apartado anterior tendrá la consideración de gasto deducible para la entidad emisora”. ¿Qué interés tenía Convergència i Unió en consagrar los beneficios fiscales a las entidades financieras que emitieran preferentes? La enmienda transaccional aprobada también permitió a las sociedades cotizadas no de crédito emitir participaciones preferentes, tras un encendido debate que contó con la sobrevenida y apasionada defensa de Martínez Pujalte ante la oposición socialista.

Esta es la historia de una enmienda que pudo pinchar la burbuja de las preferentes y de la mano invisible que la transformó. Lo que sucedió después es público y notorio. La responsabilidad principal (penal) del escándalo de las preferentes recae en los banqueros que diseñaron la venta indiscriminada de un producto tóxico para sanear las entidades tras el pinchazo de la burbuja inmobiliaria, y de un regulador que miró para otro lado. Pero los diarios de sesiones demuestran que el legislador también pudo evitar la tragedia.

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Literatura

Cuando firmaron la hipoteca sintieron una suerte de paz interior, una alegría tranquila sólo comparable a la que experimentaron años atrás al aprobar sus oposiciones de empleados públicos laborales. El alquiler de su anterior vivienda les suponía un esfuerzo similar al de la cuota hipotecaria y, además, el piso se les había quedado pequeño. Nadie les advirtió de que su escritura de préstamo hipotecario contenía una cláusula que les ha obligado a pagar una cantidad añadida, más o menos, de 200 euros al mes. Se trataba de la dichosa cláusula suelo que las entidades financieras incluyeron para asegurarse suculentos beneficios, toda vez que conocían la evolución del euríbor. Hace ya algunos años que iniciaron el proceso judicial, junto a cientos de afectados, pero todavía no saben nada del resultado. La entidad no tuvo en cuenta esta situación cuando se produjo el segundo impago de la cuota hipotecaria. La reforma laboral también ha facilitado el despido a las administraciones públicas, y aunque ella se libró, a él le ha afectado el ERE del Ayuntamiento. Con un sueldo de mileurista y tres hijos, uno de ellos dependiente, resultaba imposible llegar a fin de mes. En sólo unos meses, el proceso de ejecución hipotecaria terminó con la familia en la calle, o mejor dicho, en casa de los padres de ella, y con una deuda que les perseguirá toda la vida. El consuelo de la familia es que su hija mayor ha logrado acabar la carrera, y aunque de momento sólo ha conseguido unas prácticas, en la empresa están muy contentos con ella y le han prometido un contrato si continúa con su actitud de compromiso. El pequeño, sin embargo, se ha quedado sin beca por la rigidez de los nuevos criterios. Sus abuelos quisieron ayudarle a pagar la matrícula, pero cuando se disponían a ello el banco les informó de que habían invertido en participaciones preferentes, un producto de vencimiento perpetuo, y el mercado financiero carecía de liquidez. No se lo podían creer, así que hicieron unas pancartas muy rudimentarias y se fueron directamente a la sede central de la entidad.

La crisis se había llevado por delante a la entidad, finalmente rescatada por el Estado. Deberían haber sido más prudentes, se cuestionaba, pero en aquellos tiempos la liquidez que proporcionaban los bancos extranjeros favorecía la fiesta, siempre utilizaba esa palabra con sus amigos del sector, la fiesta, aunque sabía que en los medios de comunicación tenía otro significado. Intentó tapar el agujero contable cuando ideó la emisión de participaciones preferentes, instrumento híbrido que reforzaría el balance de la entidad, pero no fue suficiente. Era su última reunión de alto nivel e iba a renunciar a la indemnización millonaria que le correspondía, no le gustaba aparecer en los medios de comunicación, y no estaba dispuesto a regalar titulares por un pequeño pastel. Ya tenía una edad avanzada y su presencia en el consejo de administración de varias empresas le aseguraba bienestar y tranquilidad hasta el final de sus días. Faltaban varios minutos para comenzar la reunión, y ya en la sala, recibió una llamada de su hijo, quien también era directivo en otra entidad financiera. Le llamó preocupado para comunicarle que le habían bajado el sueldo a 500.000 euros porque la entidad en la que trabajaba había recibido ayudas públicas, que así lo ordenaba un nuevo Decreto-ley que le habían filtrado. “No te preocupes, te llamo más tarde”. Enseguida reparó en que sería una buena idea acogerse a la reciente amnistía fiscal para tener más a mano parte del dinero generado por operaciones en el extranjero. Abrió la ventana para fumar un cigarro y advirtió a dos ancianos que apenas podían sostener sus pancartas, estaban solos.

Artículo publicado en el diario El Adelanto (14/09/2012).