Dos notas:
Recientemente publiqué en la revista electrónica Sin Permiso un extenso artículo sobre el fraude de los falsos autónomos, que puede leerse aquí.
Para quien prefiera una didáctica y breve explicación en formato audiovisual, dejo este vídeo.
El deterioro del Estado del bienestar en España, fruto de las contrarreformas sociales recomendadas por la troika y asumidas por el bipartidismo, ha generado una respuesta ciudadana fragmentada, discontinua y progresivamente organizada. La tibieza inicial de una debilitada sociedad civil dio paso a la indignación transversal, surgida en torno al movimiento 15-M y ramificada posteriormente en las combativas mareas. Ante la incapacidad de los partidos políticos para aglutinar el descontento social, el incipiente éxito del fenómeno Podemos parece indicar que el sistema político podría canalizar el malestar ciudadano a través de una nueva formación política de mayorías. Del mismo modo, la iniciativa Guanyem Barcelona, protagonizada, entre otros, por la activista Ada Colau, confirma una decidida apuesta ciudadana por agitar el tablero político. Buena parte de las izquierdas, los movimientos sociales y amplias capas populares comienzan a concebir que, si bien los partidos políticos de orientación plutocrática resultan ciertamente perniciosos, la movilización social sin una estrategia de acceso al poder carece de toda eficacia.
El calendario dicta que la prioridad política pasa por las próximas elecciones municipales (sin olvidar las elecciones autonómicas parcialmente coincidentes). El Gobierno Local es un ámbito idóneo para forjar la emergencia de un proceso de cambio, democratización y transformación social. Frente a un ejercicio viciado del poder político por instancias supranacionales, frecuentemente antidemocráticas, alejadas de la ciudadanía y capturadas por el poder económico, la descentralización política y el municipalismo son manifestaciones constitutivas del principio democrático: posibilitan la gestión inmediata de los recursos, la participación vecinal y la reducción de poderes intermediarios. El auge de la corrupción urbanística municipal de los últimos lustros, que alimentó la desastrosa burbuja inmobiliaria, nos enseña el riesgo de desatender las instancias próximas de participación política y control ciudadano.
La política austericida de recortes también ha minado la salud de los Entes Locales. Con el pretexto de cumplir los plazos de pago a los proveedores, los Ayuntamientos se vieron compelidos a aprobar planes de austeridad que socavan la autonomía local. Más recientemente, la Reforma Local, recurrida ante el Tribunal Constitucional, incide en la perniciosa tendencia de vaciamiento político del municipio al reducir sustancialmente sus competencias. Y, a pesar de la cercanía de las elecciones, el Partido Popular ha anunciado su intención de cambiar las reglas del juego democrático para garantizar que el alcalde pertenezca al partido más votado. Un blindaje calculado de corte autoritario que, no obstante, reforzaría la necesidad de articular una respuesta política de unidad democrática y empoderamiento ciudadano frente a la ofensiva neoliberal.
A mi juicio, los objetivos municipalistas que podrían generar un consenso de mínimos son los siguientes: (1) garantizar la gestión pública, directa y responsable de los servicios locales (agua, limpieza, transporte, etc.), frente a las viejas y renovadas tentativas privatizadoras que pretenden obtener lucro de lo que es de todos; (2) proveer servicios sociales extensivos que garanticen el bienestar y la dignidad de las personas más vulnerables; (3) potenciar la progresividad fiscal en el ámbito de la autonomía financiera local; (4) fomentar la creación de empleo digno, estable y repartido en el marco de una economía sostenible, social y colaborativa; y (5) promover activamente la participación vecinal en los asuntos políticos, económicos y culturales mediante prácticas institucionales eficaces: el cambio sólo será si la ciudadanía lo hace, lo siente y lo defiende frente a la indefectible reacción de las élites locales.
Muchas ciudades están siguiendo la estela marcada por la iniciativa barcelonesa. Salamanca no debe quedarse atrás. La crisis económica ha acentuado sus debilidades estructurales y la élite local se desenvuelve con placidez en una ciudad envejecida, indolente, resignada, sin visión estratégica de futuro. No sólo se advierte necesario hacer frente a la pérdida de cohesión social, sino que resulta urgente combatir la inmensurable desolación vital. Todo ello requiere, obviamente, una nueva mayoría social y política que tome las riendas de la ciudad, pero también un impulso vitalista, generacional y regenerador que aporte soluciones creativas a los viejos problemas y potencie las capacidades económicas, culturales y geográficas de la ciudad. Se trata, al fin y al cabo, de poner la pasión política al servicio de la justicia social; de echar a la casta pero también de erradicar la caspa.
La confluencia exige una generosidad extrema por parte de los actores del cambio. Algunos deberán ceder protagonismo; otros habrán de prescindir de siglas históricas y encomiables; a todos habrá de exigirse la altura de miras necesaria para olvidar rencillas y carnés y actuar con transparencia, confianza y entusiasmo colectivo. Ganemos debe contar con todas las fuerzas políticas de izquierdas, sin olvidar que las intersecciones pueden hallarse más fácilmente en los barrios y los movimientos sociales. Allí nos reconocemos mejor. Están en juego las ideas y las propuestas que dignifican a las personas y propagan la alegría. Ganemos. Y, no lo olvidemos, la batalla local no será la última, sino la primera de un nuevo comienzo.
“No somos mercancía en manos de políticos y banqueros”. El lema de la manifestación que dio origen al Movimiento 15-M señalaba a políticos y banqueros como responsables de la crisis económica. El debate en torno a los culpables de la crisis ha sido profuso y aún hoy puede considerarse inacabado. Dejando a un lado los análisis partidistas que atribuyen la culpa en exclusiva al rival político, y a otro lado la premisa interesada de que los ciudadanos vivieron por encima de sus posibilidades, los diagnósticos más recurrentes atribuyen la responsabilidad ora al sector público (principalmente, a los políticos), ora al sector privado (principalmente, a los banqueros), sin que falten los partidarios de la vía sincrética (como rezaba el eslogan original del 15-M). No es objeto de este artículo responder a un interrogante tan complejo, pero sí es necesario apuntar que la sustitución de unos políticos por otros (que lentamente estamos viendo) y la renovación de la élite financiera (que, anticipo, nunca veremos) de nada servirían si no se aborda la cuestión más apremiante del control del poder (público y privado).
Como punto de partida es preciso advertir que el debate (poderes públicos vs. poderes privados) encierra una doble trampa. En primer lugar, en las últimas décadas el sistema político-económico, no sólo en España, ha experimentado una mutación de su Constitución económica material. El papel del sector público se hallaba en retirada ya que, se decía, estorbaba a la mano invisible del mercado. Así pues, la responsabilidad de los poderes públicos debería ceñirse, en todo caso, a su inhibición, exhortada, por cierto, por los poderes privados. Por ejemplo, decir que un Gobierno destruye empleo cuando las reglas del juego atribuyen al mercado la función de crearlo resulta cuando menos incoherente.
En segundo lugar, lo cierto es que no puede escindirse en puridad la esfera económica pública de la privada. Los intereses público-privados con frecuencia se confunden, y los poderes públicos acaban por someterse al dictado de los poderes privados. Véase la deriva de las cajas de ahorro o la profusión de fenómenos que revelan una corrupción de alcance sistémico: puerta giratoria, financiación empresarial de los partidos políticos, lobbies, etc. Si se quiere ser riguroso, el debate debería plantearse en términos de gestión (pública vs. privada).
Como decimos, resulta urgente atender a la cuestión de los límites del poder para evitar la reiteración de prácticas contrarias al interés general que socavan el bienestar de nuestras sociedades, y en esta difícil tarea el concurso de los juristas, por nuestro contacto permanente y directo con la realidad institucional, se antoja imprescindible. A continuación va a realizarse un análisis comparado –incompleto por la finalidad divulgativa de este breve texto– entre las Administraciones públicas y las entidades financieras (podría haberse elegido otro sector económico relevante) para contrastar los límites de los poderes públicos y privados.
¿Por qué una actividad es pública o privada?
La primera cuestión que ha de abordarse es la de por qué una actividad debe realizarse en el mercado (actividad económica privada) o fuera de él (actividad económica pública). La característica esencial de las actividades públicas y privadas es la existencia o no de ánimo de lucro, y la elección dependerá, en teoría, del grado de afectación al interés público y de la eficacia. Cuando el sector público decide rescatar a entidades del sector privado por su insolvencia y carácter sistémico, surge inmediatamente un interrogante: ¿por qué se ejercen actividades sistémicas con ánimo de lucro? Seré diáfano: el ánimo de lucro de un operador económico consiste en que éste orienta su actividad al objetivo de hacer negocio y maximizar sus beneficios. El incentivo económico del operador parece difícilmente conciliable con la salvaguarda del interés general, por más que el regulador se esmere en su papel vigilante, más aún cuando sabe de antemano que es “demasiado grande para caer” (traducción del concepto en inglés too big to fail). Pese a la realización de algunas reformas en el sector financiero encaminadas a la consecución de un mayor control del riesgo, la reacción del legislador a la debacle financiera ha sido la de reforzar el ánimo de lucro en el ejercicio de la actividad: las cajas de ahorro, que ya funcionaban como entidades sometidas a las leyes del mercado, han sido definitivamente bancarizadas. Quien escribe no es ingenuo, y sabe perfectamente que, aun cuando haya actividades sin ánimo de lucro, sus prestadores sí persiguen beneficios económicos personales (corrupción). Empero, si un incentivo perverso es inherente a la actividad económica en cuestión, la producción de un resultado contrario al interés general deja de ser una posibilidad indeseable para convertirse en un evento probable.
Este análisis continuará en un próximo post.
A día de hoy pocas personas desconocen el escándalo de las preferentes. La lucha de los afectados ha conseguido introducir en la agenda pública un fraude financiero sin precedentes. Sin embargo, los analistas han prestado escasa atención al origen causal de la hecatombe. En este artículo me propongo contar los avatares jurídico-políticos de la gestación de una macroestafa financiera que no se está investigando como debiera. Esta es la historia (hasta ahora oculta) de una enmienda que pudo evitar la catástrofe.
Quizá la primera norma que abre la vía a la emisión de participaciones preferentes sea la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros (en adelante, Ley 13/1985), al permitir que las «financiaciones subordinadas» computen como recursos propios de las Entidades de depósito, si bien “hasta la cuantía que en cada caso autorice el Banco de España”. Lo que se pretendía entonces era, según la Exposición de Motivos de la Ley 13/1985, abrir nuevas opciones a las entidades que tuvieran recursos insuficientes.
Es en los años 90 cuando las entidades financieras (bancos y cajas de ahorro) comienzan a emitir participaciones preferentes, a veces también llamadas acciones preferentes, incorporando una figura de origen anglosajón (preference shares). De esta forma la banca pretendía financiar cómodamente su proceso de expansión (burbuja inmobiliaria-hipotecaria). Las primeras emisiones se realizan en paraísos fiscales, principalmente en las Islas Caimán, y en octubre de 1998 la CNMV autoriza su negociación en un mercado organizado (AIAF).
El sintagma ‘participaciones preferentes’ aún no existía en nuestro ordenamiento. Lo incorpora la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero, si bien no lo regula. Según la Exposición de Motivos de esta Ley, se pretende “Asegurar que el ordenamiento jurídico no imponga trabas innecesarias que coloquen a las entidades financieras en desventaja frente a sus homólogos comunitarios. Con este fin, se adoptan medidas y se crean instrumentos encaminados a aumentar la eficiencia y a mejorar la competitividad de la industria financiera española”, todo ello, se dice un poco más arriba, “sin originar una desprotección de los clientes de los servicios financieros”.
La emisión descontrolada de participaciones preferentes provoca una investigación de la Fiscalía Investigación que se archiva en 2003 (El País, 1/2/2003), no sin advertir del fraude fiscal que se estaba cometiendo. Esta caótica situación lleva al Grupo Parlamentario Socialista a presentar una enmienda de adición a la Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior. La lectura de los diarios de sesiones de la tramitación parlamentaria de esta Ley se hace imprescindible para comprender los vaivenes de la regulación de las participaciones preferentes finalmente aprobada. La enmienda original (número 19) se propone para “Cumplir con las recomendaciones del Grupo de Acción Financiera sobre el Blanqueo de Capitales (GAFI) y perseguir el fraude fiscal”, y contiene una serie de preceptos que podrían haber evitado el desenlace final de la tragedia financiera. A continuación se extractan los preceptos más importantes:
“El régimen fiscal de las sociedades que emitan participaciones preferentes, en las condiciones establecidas en los números 1 y 2 anteriores, y de los titulares de los referidos valores, será el siguiente:
Las citadas sociedades tributarán por el Impuesto sobre Sociedades al tipo del 5 por 100 y no tendrán derecho a deducción alguna de la cuota».
La enmienda socialista, en suma, pretendía controlar las emisiones y acabar con el fraude fiscal (perverso incentivo) inherente a las preferentes. En cambio, una enmienda transaccional de Convergència i Unió, de apariencia técnica, iba a puntualizar el texto en distintos aspectos, entre otros, el régimen fiscal, consagrando el paraíso de las preferentes (de origen antijurídico). La regulación finalmente aprobada tras una hábil jugada parlamentaria no deja lugar a dudas: “La remuneración a que se refiere el párrafo c) del apartado anterior tendrá la consideración de gasto deducible para la entidad emisora”. ¿Qué interés tenía Convergència i Unió en consagrar los beneficios fiscales a las entidades financieras que emitieran preferentes? La enmienda transaccional aprobada también permitió a las sociedades cotizadas no de crédito emitir participaciones preferentes, tras un encendido debate que contó con la sobrevenida y apasionada defensa de Martínez Pujalte ante la oposición socialista.
Esta es la historia de una enmienda que pudo pinchar la burbuja de las preferentes y de la mano invisible que la transformó. Lo que sucedió después es público y notorio. La responsabilidad principal (penal) del escándalo de las preferentes recae en los banqueros que diseñaron la venta indiscriminada de un producto tóxico para sanear las entidades tras el pinchazo de la burbuja inmobiliaria, y de un regulador que miró para otro lado. Pero los diarios de sesiones demuestran que el legislador también pudo evitar la tragedia.
Artículo publicado en el diario Melilla Hoy (Tribuna Pública, 30/03/2014).
En los últimos meses han proliferado los intentos de entrada en España de personas migrantes a través de Melilla (también de Ceuta). Decenas de miles de personas, generalmente de origen subsahariano, emprenden calamitosos viajes para mejorar sus paupérrimas condiciones de vida. Los inmigrantes subsaharianos conforman una ínfima porción de la bolsa mundial de la pobreza: más de 3.500 millones de personas, la mitad de la población de la Tierra, sufren vulneraciones de derechos humanos como la vivienda, la alimentación, la salud o la educación. Sin acceso a bienes de primera necesidad, sin derechos sociales, indefectiblemente carecen de libertad, es decir, de la posibilidad de realizar un proyecto de vida plena y de desarrollar libremente la personalidad y las capacidades humanas. Quienes intentan saltar desesperadamente la valla no son el problema: representan al problema.
Pero, ¿qué problema? La reacción dominante de los poderes públicos y los medios de comunicación de masas ha adoptado un enfoque de seguridad cuasi-bélico. El lenguaje del poder no deja lugar a dudas: devoluciones en caliente, antidisturbios, refuerzo de la valla, dispositivo anti-intrusión, videovigilancia, asaltos violentos, etc. Craso error, pero no un error casual. La criminalización del desposeído, a veces con signos racistas, pretende instaurar la gobernanza del miedo, culpabilizar a las víctimas y ocultar la responsabilidad de la clase dirigente –internacional, pero también española, pues los capitales no entienden de fronteras– en la perpetuación de un ‘statu quo’ indecente. Las causas de la pobreza y la desigualdad en el mundo son múltiples y complejas, pero cada vez hay mayor consenso en torno a las nefastas consecuencias históricas de una despiadada colonización y los efectos nocivos de un sistema económico selvático basado en la codicia y la explotación de los seres humanos. Aún no inventaron la palabra que signifique a nuestra realidad: las 85 personas más ricas suman tanto dinero como los 3.570 millones de pobres del mundo (informe Oxfam, 2014). Pobreza y desigualdad son realidades indisociables: existe tanta pobreza porque unos pocos acumulan demasiada riqueza.
Las posturas deterministas carecen del más mínimo rigor intelectual. La pobreza y la desigualdad tienen causas políticas y requieren respuestas políticas. Algunas de ellas son urgentes, como la eliminación de los paraísos fiscales, el incremento de la presión y progresividad fiscal, la prohibición de la especulación financiera y alimentaria, la socialización de los recursos naturales y la potenciación de la cooperación al desarrollo. ONGs de numerosos países han denunciado que con el 1% de lo aportado para salvar a la banca podría erradicarse el hambre en el mundo. ¿Acaso no es posible una acción internacional, rápida y coordinada para salvar personas en lugar de bancos? La relación de causalidad entre política y pobreza se aprecia con nitidez en nuestro país: decisiones como el rescate bancario, los recortes sociales, la amnistía fiscal, la reducción salarial, el despido libre o la especulación financiera e inmobiliaria han situado a España a la cabeza de Europa en desigualdad y pobreza infantil. La crisis económica internacional ha agudizado las desigualdades y la pobreza también en el llamado Primer Mundo.
¿Qué hacer, por tanto, ante la entrada de personas sin recursos procedentes de otros países? Justo lo contario de lo que se está haciendo. En el plano político, implementar medidas multinivel que frenen la actual preponderancia de los poderes económicos transnacionales y contribuyan a redistribuir la riqueza. Y en el plano ético-jurídico, retirar las concertinas que producen graves daños corporales y morales, ampliar la dotación de recursos en atención humanitaria y garantizar la juridicidad de los procedimientos y situaciones de extranjería. Ambos planos se superponen en un urgente e ineludible compromiso de mínimos: el respeto y cumplimiento efectivo de los derechos humanos.
Y la Ciudad Autónoma de Melilla, ¿tiene algo que decir? Como melillense que visita tan singular territorio de forma periódica, percibo que la población asume la realidad de la inmigración con un cóctel emocional de solidaridad espontánea, victimismo geográfico y miedo inducido. Sus dirigentes, en cambio, han acabado por abrazar sin complejos un peligroso discurso populista. Sin duda, la dimensión del desafío político y humanitario exige una mayor altura de miras y abandonar las siempre perniciosas disciplinas de pertenencia. Melilla tiene un enorme potencial para tornar su victimismo geográfico en la imprescindible reinvención del proyecto de ciudad. La autonomía garantizada en su Estatuto, desde el respeto al marco competencial, ampara la iniciativa institucional en la defensa de sus intereses también en la cuestión fronteriza. Todas las energías políticas deben confluir en la articulación de un discurso plural, responsable e ilustrado que priorice la defensa de los derechos humanos y se plasme en innovadoras iniciativas institucionales de concienciación y alcance internacional en contraste con la brutalidad del régimen marroquí. Necesitamos la creatividad, audacia y capacidad de innovación de los dirigentes melillenses para forjar alianzas con las ONGs, las Organizaciones Internacionales, las universidades y ese excelso patrimonio que nos identifica: la pluralidad cultural y religiosa. Melilla puede y debe dejar de sentirse desdichada y comenzar a ser parte de la solución al verdadero problema: ¡está en juego la dignidad de la persona!
Nelson, ciudadano de Nigeria, herido tras saltar fallidamente la valla y ser disparado por agentes marroquíes, aún aturdido por el dolor, nos imploraba con extraordinaria lucidez: “A todos los que estáis ahí, haced un esfuerzo para ver que aquí se violan los mínimos de la existencia humana”.
Hace poco más de un semestre nos dejó Eduardo García de Enterría. Quizá falte perspectiva, pero para muchos se trata del mejor jurista español de la era moderna. Gracias a Youtube rescato una entrevista en la que el padre del Derecho administrativo español repasa su trayectoria vital. Varias generaciones de juristas nos hemos adentrado en su extensa y brillante obra; con este vídeo podemos visitar su casa. Descanse en paz.
El pinchazo de la burbuja inmobiliaria-hipotecaria y la consecuente crisis económica han revelado una realidad que no admite discusión: las entidades financieras cometieron todo tipo de irregularidades en la masiva comercialización de préstamos hipotecarios. La incorporación de cláusulas abusivas, la ausencia de rigor a la hora de evaluar la capacidad de pago de los consumidores y la falta de información precontractual son las falencias más frecuentes. Empero, la gravedad del asunto no reside en el incumplimiento de concretos deberes jurídicos, sino en la manipulación sistémica del proceso de contratación por parte del banco, parte fuerte de la relación jurídica, que también capturó a los agentes correctores o controladores (notarios, tasadoras, legislador, regulador, medios de comunicación, etc). Sometido a la perversa y tolerada omnipotencia bancaria, el consumidor, sin tiempo ni educación financiera, y, no lo olvidemos, como medio para realizar el derecho constitucional a disfrutar de una vivienda digna y adecuada, se adhería con ingenua ilusión a un clausulado que devendría en su peor pesadilla. Ésta es la realidad social, descrita sucintamente, que ha de servir como criterio hermenéutico a cualquier operador jurídico que realice una labor aplicadora del Derecho en el ámbito hipotecario.
La desaparición de las cajas de ahorros ha conllevado la extinción de tres índices de referencia utilizados en los contratos de préstamo hipotecario de tipo variable: el IRPH de los bancos (tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por los bancos); el IRPH de las cajas (tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las cajas de ahorros) y el CECA (tipo activo de referencia de las cajas de ahorros). Estos índices se diferencian del euríbor, en primer lugar, por su carácter excepcional o minoritario: la mayoría de los préstamos hipotecarios se referencian al euríbor; y, en segundo término, porque han tenido una evolución al alza respecto del euríbor, resultando, como consecuencia de su propia configuración, unos tipos de interés ciertamente elevados que no responden al contexto económico y empeoran la posición económica del cliente bancario. No entraremos, por evidentes razones de espacio, en los avatares que forjaron la coexistencia de una pluralidad de índices de referencia, aunque sí nos gustaría apuntar la necesidad de una investigación rigurosa y un robustecimiento del control público a la luz de la ya confirmada manipulación del euríbor, máxime cuando las entidades predeterminan la evolución de los índices.
Lo que nadie puede negar es que, cuando menos, tras constatarse empíricamente la mayor onerosidad de los índices en cuestión respecto del euríbor, las entidades financieras comenzaron a computar la elección del índice de referencia como un criterio para modular las condiciones económicas de los préstamos hipotecarios. Esto es, ante un mayor riesgo de impago, las entidades buscaban una mayor rentabilidad de la operación, de ahí que introdujeran un índice más gravoso para el cliente.
La extinción de estos índices ha sido regulada, no sin previa incertidumbre, por la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización. El legislador, con la mala calidad normativa propia del Derecho de la crisis, no ha resuelto el problema de fondo, sino que de forma asistemática ha generalizado, con un coeficiente corrector, el uso del IRPH del conjunto de las entidades (una síntesis de los IRPH extinguidos). La situación, en suma, no ha cambiado.
Los consumidores que han recibido comunicaciones del banco sobre la sustitución del índice aplicado, y que, en general, ante las crecientes dificultades para hacer frente al pago de las cuotas, se han informado a posteriori de las condiciones de su préstamo, han comenzado a percatarse de la realidad de las cosas: no tienen el famoso euríbor, sino algo de difícil nombre y nefastas consecuencias. Y como tantos otros colectivos víctimas de las prácticas abusivas de la banca, se están organizando. ¿Qué pueden hacer?
En mi opinión sí cabe defender la nulidad de la cláusula que regula el índice de referencia. La proyección del control reforzado de transparencia que el Tribunal Supremo ha aplicado a la cláusula suelo abre la vía a análogas impugnaciones del índice de referencia. Las entidades financieras debieron explicar las consecuencias de incorporar un índice con una evolución más perjudicial para el consumidor que la del euríbor (índice de notable trascendencia mediática). Y, por mi experiencia profesional, puedo concluir que nunca lo hicieron. Ciertamente, habrá que ponderar todas las circunstancias del caso y aplicar la necesaria dosis de prudencia que requiere una decisión tan relevante para el interés económico del consumidor. Pero la lucha por el derecho también precisa de riesgo, audacia e innovación. Y ya existe algún precedente judicial en un sentido similar al que aquí defendemos.
En otro post abordaré las consecuencias de la nulidad de la cláusula que establece el índice de referencia y los criterios para la integración (subsistencia) del contrato, que, ya adelanto, es perfectamente posible.
Enrique San Juan y Muñoz, magistrado especialista en Derecho Mercantil (Juzgado de lo Mercantil de Granada) y profesor asociado de la Universidad de Málaga, se pronuncia en relación con la cláusula suelo a favor de la restitución de las cantidades indebidamente cobradas por los bancos. Una voz autorizada que alude a las declaraciones del magistrado del Tribunal Supremo Javier Orduña, rescatadas en este blog y que han agitado a la comunidad jurídica.
Artículo publicado en el diario SUR (6/3/14).
El Magistrado del Tribunal Supremo Francisco Javier Orduña Moreno fue entrevistado el pasado 16 de febrero de 2014 en un programa monográfico de Radio 3 (en colaboración con la UNED) sobre la cláusula suelo de los préstamos hipotecarios. Preguntado por la irretroactividad que estableció la Sentencia del Tribunal Supremo del pasado 9 de mayo de 2013, firmada, entre otros, por Orduña, el Magistrado aclaró que en los casos individuales sí es posible declarar los efectos retroactivos de la nulidad de la cláusula, esto es, que los bancos tienen que devolver todas las cantidades cobradas en virtud de la cláusula suelo declarada nula.
En el siguiente vídeo se puede escuchar el corte con las declaraciones del Magistrado Javier Orduña:
Con anterioridad el Magistrado ya se había pronunciado sobre esta cuestión, si bien no con tanta claridad. El pasado mes de noviembre de 2013, en el portal Legal Today, Orduña manifestaba lo siguiente:
“Es importante señalar al respecto, conforme a la interpretación de la Sentencia de 9 de mayo de 2013, que lo que se establece es que no cabe, a priori, la aplicación automática o “ipso iure” del efecto retroactivo; sino que debe ponderarse conforme a las circunstancias del caso. Pues tanto del artículo 9.2. como del artículo 10.2 de la ley de condiciones generales de la contratación el Juez debe aclarar la eficacia del contrato y, en su caso, la integración de la parte afectada de dicho contrato por la nulidad de la cláusula en cuestión”.
Los Juzgados y las Audiencias Provinciales que han negado la restitución de las cantidades pagadas de más por los clientes bancarios justificaban su criterio en función del fallo del Tribunal Supremo. Ahora ya no tendrán esa excusa, ya que queda claro que la decisión, al menos, ha de motivarse en cada caso concreto. La cuestión es de máxima relevancia en la actualidad, ya que cientos de miles de familias pueden ver aliviada su difícil situación económica, muchas de ellas al borde del “desahucio”, si las entidades financieras devuelven el dinero con el que se han enriquecido injustamente.
TRANSCRIPCIÓN DE LAS DECLARACIONES DEL MAGISTRADO JAVIER ORDUÑA (16/02/2014, Radio 3)
Magistrado TS: “Nosotros en la sentencia de 9 de mayo, hay que tener en cuenta que era una acción de cesación la que se planteaba, colectiva, no era una cuestión concreta, lo que dijimos es que por la naturaleza de esa acción colectiva, que insisto, no había casos concretos, sino colectivamente planteados, y fundamentalmente por otros parámetros, que incluso el TJUE había tenido en cuenta en casos similares, es decir, de gran alcance o gran envergadura social, el principio de seguridad jurídica, el principio de buena fe, la irretroactividad más o menos de las sentencias judiciales desde el punto de vista de sanción de derechos civiles, inclusive del propio sistema de orden público, el sistema económico… pues se decía en esa sentencia que efectivamente por estos parámetros se había considerado oportuno establecer fundamentalmente el efecto de la nulidad, que en el fondo es más una nulidad es un efecto rescisorio, es decir, la ineficacia funcional, derivado fundamentalmente de la fecha de la sentencia, ojo, la fecha de la sentencia es fundamentalmente desde que se presentaron las demandas, hay que interpretarlo correctamente así. Pero que la cuestión en casos futuros iba a depender, y esto es lo importante, de que -porque tú lo has dicho muy bien- según el artículo 9.2 y el art. 10 de la LCGC cada juez o cada tribunal en su momento en su caso concreto pudiera motivar si realmente cabe una eficacia ex tunc o no, teniendo en cuenta los parámetros, las circunstancias, del caso de él, por ejemplo la mala fe. Ex tunc sería desde el principio de la constitución del crédito hipotecario y ex nunc sería desde el ámbito declarativo de la sentencia que declara que esa cláusula es nula, por tanto pueden transcurrir algunos años o muchos años.
¿Cuáles son estos parámetros? Pues son los parámetros derivados de la buena fe contractual de las partes, los parámetros por ejemplo de los actos propios, los actos consentidos por las partes, no es lo mismo que en una relación crediticia la parte haya observado dudas razonables sobre la legalidad de esta cláusula o no, no es lo mismo también intentar una irretroactividad de un contrato que prácticamente tiene dos cuotas, que a lo mejor le queda una cuota por cumplir todo el contrato… Es decir, tenían que ser los jueces y tribunales los que de acuerdo a este control de ineficacia del principio funcional determinaran cada caso por caso si es posible aplicar la retroactividad.
Pregunta Prof. Bendito Cañizares: O sea, que en principio la STS podría admitir una retroactividad y por tanto una posibilidad de indemnización de aquellos pagos que son abusivos, que han sido…
Magistrado TS: Sí, que han sido realizados y que no debieron realizarse porque entiende el juzgador que efectivamente por ejemplo hubo una mala fe por parte de la entidad bancaria desde el principio, y por tanto pues evidentemente esos pagos… pues imaginemos que a fechas actuales hay una entidad bancaria que siga vendiendo cláusula suelo…
Pregunta Prof. Bendito Cañizares: ¿Pero hay que ir caso por caso, no Señor Orduña…?-
Magistrado TS: Sí. Sí. Hay que ir caso por caso porque fundamentalmente no todos los casos son iguales, eso es verdad, y en segundo lugar, lo he dicho anteriormente, porque derivado de la eficacia del control de transparencia, de esa eficacia no nos viene automáticamente una eficacia de nulidad radical.
La Sentencia del Tribunal Supremo del pasado 9 de mayo de 2013, en relación con la cláusula suelo incorporada a préstamos hipotecarios suscritos por consumidores, determinó la falta de efectos retroactivos de la declaración de nulidad, es decir, que los bancos no tienen que devolver el dinero cobrado en virtud de una cláusula nula.
La decisión del Tribunal Supremo supone el deliberado incumplimiento de una regla basilar del ordenamiento jurídico español (la restitución de las cosas que dispone el artículo 1303 del Código Civil), y fue adoptada excepcionalmente para evitar “el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico”, esto es, para proteger el interés económico de entidades privadas con ánimo de lucro.
Sin embargo, varios informes de las tres entidades demandadas en aquel procedimiento (BBVA, Cajamar y Novagalicia Banco) ponen bajo sospecha al Tribunal Supremo. Con anterioridad a la fecha de la Sentencia, estas tres entidades financieras concluyeron en varios informes –debidamente auditados y registrados en la Comisión Nacional del Mercado de Valores– que las consecuencias económicas de los procedimientos judiciales en curso no tendrían relevancia alguna en sus balances. Resulta a todas luces sorprendente que el Tribunal Supremo aludiera a un supuesto “riesgo de trastornos graves” cuando las propias entidades financieras en cuestión, al analizar los procedimientos judiciales pendientes de resolver, descartaron la producción de trastorno alguno en sus balances, ora por las provisiones debidamente realizadas a tal efecto, ora por la irrelevancia de las cuantías.
A continuación se reproducen extractos de algunos de estos informes:
– BBVA. Cuentas Anuales e Informe de Gestión correspondientes al ejercicio anual terminado el 31 de diciembre de 2012 junto con el Informe de Auditoría:
“El Banco es parte en determinados procedimientos judiciales en varias jurisdicciones (entre otras, España, México y Estados Unidos) derivados del curso ordinario de su negocio. BBVA considera que ninguno de estos procedimientos es relevante, de forma individual o agregada, y que no se espera que de ninguno de ellos se derive ningún impacto significativo ni en el resultado de las operaciones, ni en la liquidez ni en la situación financiera del Banco. La Dirección del Banco considera que las provisiones que se han dotado en relación con estos procedimientos judiciales son adecuadas y no ha estimado necesario comunicar a los mercados las posibles contingencias que se pudieran derivar de las acciones judiciales en curso por no considerarlas materiales”.
– CAJAMAR. Informe de Auditoría de cuentas Anuales Consolidadas (Ejercicio 2012):
“Al cierre de los ejercicios 2012 y 2011 se encontraban en curso distintos procedimientos judiciales y reclamaciones iniciadas contra el Grupo con origen en el desarrollo habitual de sus actividades. Tanto los asesores legales como los Administradores entienden que la conclusión de estos procedimientos y reclamaciones no producirá un efecto significativo, adicional al saldo, en su caso, incluido como provisión, en las cuentas anuales consolidadas de los ejercicios en los que finalicen”.
– NOVAGALICIA BANCO. Cuentas Anuales correspondientes al ejercicio anual terminado el 31 de diciembre de 2012:
“Adicionalmente, al cierre del ejercicio 2012, se encontraban en curso distintos procedimientos judiciales y reclamaciones contra el Banco con origen en el desarrollo habitual de sus actividades por importe de 30 millones de euros. Dado que se trata de pasivos contingentes, tanto los asesores legales del Banco como sus Administradores entienden que la conclusión de estos procedimientos y reclamaciones no provocarán una salida de recursos del Banco y por tanto no se ha registrado importe alguno en estas cuentas anuales”.
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